DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - 03

Direito à Liberdade

-Liberdade quanto a Manifestação de Pensamento;
-Liberdade Artística, Intelectual e de Comunicação;
-Liberdade de Comunicação Social (liberdade de Imprensa em sentido amplo) e
-Liberdade Religiosa.

A ideia de Liberdade está ligada à Respeito e Responsabilidade e não à Arbitrariedade.

“O povo, durante um longo período de escravidão espiritual, parece ter se esquecido que os Direitos de Liberdade são pré existentes a todos os demais Direitos”.

Fazendo uma comparação entre a frase e os dias de hoje, depois de termos saído de um longo período de ditadura, nós também, as vezes, nos esquecemos que a Liberdade é um Direito pré existente.

Para haver uma restrição à nossa Liberdade, tem que existir motivos que realmente justifiquem a restrição, não é qualquer restrição a Liberdade que deve ser admitida. Quanto maior for a restrição (proibição) feita pela Lei, menor será o nosso espaço à Liberdade, ou seja, o espaço de Liberdade será maior quanto menor forem as restrições impostas pela Lei.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL PROPORCIONAL:

Esse princípio, não se aplica apenas ao Direito a Liberdade. Ele se aplica aos Direitos Fundamentais de maneira geral, porém ele tem uma especial relevância ao tema aqui exposto.
Esse princípio é o Princípio da Reserva Legal juntamente com o Princípio da Proporcionalidade.

-Princípio da Proporcionalidade:
Para que a proporcionalidade seja observada, 03 sub princípios devem ser analisados.

a)Princípio da Adequação:
Para que uma medida seja considerada proporcional e legítima ela tem que ser considerada adequada.
Adequação é quando o meio utilizado é um meio apto a atingir o fim almejado.
Portanto, uma restrição à Liberdade só será legítima na medida em que aquela restrição for realmente um meio apto para se atingir aquele fim que se pretende.

b)Princípio da Menor Ingerência Possível (também chamado de Necessidade ou Exigibilidade):
Para que um ato do Poder Público possa ser considerado proporcional não basta apenas que o meio seja apto para alcançar o fim almejado, porque podemos ter vários meios para se atingir um fim, mas alguns desses meios pode ser excessivamente gravosos e outros menos gravosos.
Para que um ato seja proporcional, além de ser apto a atingir o fim almejado, dentre os vários meios existentes deve se optar por aquele que seja menos gravoso possível.
Se eu tenho vários meios para atingir um determinando fim, deve se optar por aquele que interfira menos nas Liberdades Individuais, pois todas as restrições à Direitos importa a uma restrição a Liberdade.

c)Princípio da Proporcionalidade Sentido Estrito:
Esse princípio é, na verdade, uma ponderação feita entre o custo da medida e os benefícios trazidos por ela.
Uma medida só será legitima se o custo da medida não for maior que seu o seu benefício. Se ela trouxer mais custos a sociedade do que benefícios esta medida será desproporcional.

Portanto, sempre que se falar em restrição aos Direitos de Liberdade, deve lembrar do Principio da Proporcionalidade.
A restrição deve ser feita através de uma Reserva Legal Proporcional, o meio deve ser Adequado, a gerencia deve ser a menor possível e deve haver uma Proporcionalidade em Sentido Estrito, ou seja, o benefício da medida tem que ser maior do que os custos trazidos por ela.

LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO:

Art. 5°, inciso IV diz que: “é livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato”.
Art. 5°, inciso V diz que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem”.

A CF assegura a manifestação de pensamento, não a liberdade de pensamento apenas, e ao mesmo tempo ela veda o anonimato.

Pergunta: Por que o anonimato é vedado na CF?

Não existe Direitos absolutos. A manifestação do pensamento é livre, porém se essa manifestação do pensamento for abusiva, ou seja, violar direitos de terceiros, poderá haver uma responsabilização pelo uso abusivo desta liberdade.
É por isso que a CF veda o anonimato. É para permitir a responsabilização quando houver uma manifestação abusiva do pensamento.

Reflexão: “Se meu cliente diz o que pensa, mas é obrigado a pagar uma indenização, ele não tem liberdade de manifestar o seu pensamento.”
A liberdade de manifestação de pensamento é um Direito que se exaure no momento em que se realiza. No momento em que você manifestou o seu pensamento, ou seja, no momento em que você disse o que pensa, é onde você exerceu a sua liberdade. Agora, isto não significa que você pode, simplesmente, dizer o que pensa e não será responsabilizado.
O seu Direito foi exercido, mas você poderá sofrer as consequências se este Direito foi exercido de maneira abusiva.

É por isso que a CF assegura o Direito de resposta proporcional ao agravo, porque se alguém exercer esse Direito de forma abusiva, poderá ser responsabilizado.

Pergunta: Será que uma denuncia feita anonimamente pode ser usada como prova processual?

A denuncia anonima não é admitida como prova em um processo, exatamente por ser anonima, mas nada impede que a autoridade competente, diante do conhecimento daquele fato ilícito, faça as investigações necessárias. As provas colhidas durante a investigação poderão ser utilizadas.

Reflexão: E neste caso, como fica a teoria dos “frutos da árvore envenenada” (essa teoria diz que se a árvore está contaminada, os frutos advindos dela também estariam contaminados pelo veneno). Esta investigação não estaria contaminada pela ilicitude da denuncia?

Você não pode impedir uma autoridade de exercer a sua função que, no caso, é investigar atos ilícitos que chegue ao seu conhecimento. As provas colhidas com essa investigação é que serão admitidas como provas no processo.

Pergunta: Será que um bilhete ou uma carta, sem a assinatura, poderia ser utilizado como prova processual?

O STF tem admitido, nestes casos, geralmente em 02 situações:
1°)quando escrito pelo próprio acusado do crime;
2°)quando constituírem o próprio corpo de delito.

EX: uma carta onde tem descrito o crime contra a honra de uma pessoa. Esta carta é o próprio corpo de delito do crime. Portanto, mesmo que ela não tenha uma assinatura, ela pode ser utilizada como prova no processo.
O mesmo vale para um bilhete escrito por um sequestrador.

Reflexão: Será que a “marcha” a favor da liberação da maconha seria uma apologia ao crime? Ou será que é apenas uma manifestação de pensamento?
(Na minha opinião não seria correto impedir uma manifestação, essa marcha não é uma apologia ao crime, pelo contrário, é a forma de você se defender, no plano das ideias, que algo não poderia ser considerado crime.).

LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO SOCIAL:

Essa Liberdade de Comunicação Social é feita través dos jornais, da internet, das revistas, da TV, dos rádios, etc. Seria uma liberdade de impressa em sentido amplo.

Esta liberdade está prevista no Art. 220 da CF que diz “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, qualquer processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta constituição”.

Em princípio, quem pode manifestar a expressão do pensamento a liberdade de comunicação social é apenas a CF, ou seja, teríamos que analisar se outros valores constitucionais justificam ou não aquela liberdade.

Critérios para ponderarmos com relação a Liberdade de Comunicação:

1°) substantivos materiais: Veracidade da Informação
Quando se fala em liberdade de comunicação social, esta só estará protegida quando se tratar de uma informação verdadeira.
Essa veracidade não é absoluta, ou seja, a imprensa vai passar a informação que lhe foi dada daquela situação, isso não significa que ela seja verdadeira.
O que deve haver é uma investigação adequada, dentro da razoabilidade, tomando todos os cuidados necessários para transmitir a informação da forma mais verídica possível.

2°)natureza do fato:
Determinados fatos, em razão da sua própria natureza, são fatos noticiáveis (fatos criminosos, catástrofes de grandes proporções, etc), a imprensa pode e deve divulgar.

3°)interesse público na divulgação da informação:
É uma informação que contribua, realmente, para a sociedade, para o sistema politico e não apenas uma informação de mera curiosidade do público.
A liberdade de comunicação social não deve ser vista como um fim em si mesmo, ela é um meio para que outros fins sejam atingidos.
Tem que haver um interesse público na divulgação da informação para que esta esteja protegida, ou seja, que possa prevalecer sobre determinados direitos.

4°)direito ao entretenimento.

Além desses critérios, existem 02 aspectos formais que devem ser observados:

1°)forma adequada de transmissão:
A informação pode ser verídica, pode ter interesse público, ela pode ser um fato noticiável, mas ela tem que ser transmitida de uma forma adequada, não de uma forma sensacionalista.
Se a informação é transmitida de forma inadequada a Liberdade de Comunicação acaba ficando prejudicada.

2°)licitude na obtenção:
É importante que aquela informação tenha sido obtida de forma licita para que ela esteja protegida.

Pergunta: Será que poderia uma autoridade judicial restringir, de alguma forma, a Liberdade de Comunicação? (ex: impedindo que uma noticia seja divulgada, impedindo uma exibição de um programa de televisão, impedindo que uma peça de teatro seja realizada, etc.).

Quando se fala em censura (lembrando que a CF/88 veda qualquer tipo de censura administrativa), a Liberdade de Comunicação não é um Direito absoluto, em determinadas situações, para preservar outros valores protegidos constitucionalmente (ex: proteção a infância, proteção ao adolescente), pode um determinado programa ser tirado do ar, ou seja, pode haver uma restrição a esta Liberdade.
Porém, o Poder Judiciário deve optar, sempre, pela ação posterior e não pela tutela prévia ou inibitória, ou seja, o Poder Judiciário deve sempre optar pela reparação do ilícito se o mesmo ocorrer e não impedir que determinado programa seja exibido, salvo em situações excepcionais.
Em regra, o Poder Judiciário deve preferir pela ação de indenização posterior, porque impedindo a exibição prévia do programa ele não está tendo o conhecimento completo de como aquela reportagem vai ser passada na integra e também, impedindo a exibição do programa ele está impedindo que esse Direito de Comunicação Social seja exercida para que outro direito seja preservado.
Quando o Juiz impede um programa de exibir determinada noticia, ele está fazendo uma ponderação, o qual opta em afastar, completamente, a Liberdade de Comunicação Social para que o outro Direito prevaleça.

Existe um postulado que deve informar toda colisão entre princípios que é chamado de Postulado da Concordância Prática ou Harmonização.
Quando há a colisão entre dois princípios ou dois grupos de princípios deve se evitar o sacrifício total de um para a aplicação do outro.
A concordância prática significa que o aplicador do direito deve tentar conciliar os dois grupos de princípios restringindo, proporcionalmente, cada um deles.

LIBERDADE INTELECTUAL, ARTISTICA, CIENTIFICA E DE COMUNICAÇÃO:

Esta liberdade está no art. 5°, inciso IX da CF que diz “é livre a manifestação da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de cesura ou licença”.

Pergunta: Uma “charge” de uma determinada pessoa pública, é capaz de ofendê-la? Pode ser admitida uma manifestação como essa?
Em um programa humorístico, aonde se faz a caricatura de determinadas pessoas, deve ser protegido ou não?

No caso da Liberdade Artística temos que ter uma tolerância bem maior do que nos casos de liberdade de informação e comunicação social.
Porque, quando se trata de uma “charge” ou de uma caricatura em um programa humorístico, as pessoas já tem aquela ideia de que é uma brincadeira ainda que possa ter um fundo de verdade.

CASO CONCRETO: No Rio Grande do Sul, teve um caso com relação a manifestação da Liberdade Artística onde uma ONG ajuizou uma ação pedindo para que fosse condenada a produtora FURACÃO 2000 a pagar uma indenização em razão da música funk “UM TAPINHA NÃO DÓI”. Essa ONG conseguiu na justiça uma indenização de R$ 500.000,00. O juiz considerou que a música era ofensiva e preconceituosa em relação as mulheres.

LIBERDADE RELIGIOSA:

Esta liberdade está prevista no Art. 5°, inciso VI da CF onde diz “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”

A liberdade de consciência é a liberdade das pessoas terem uma determinada crença, qualquer que seja ela, mas também a liberdade das pessoas não terem crença alguma.

A liberdade de crença é a liberdade das pessoas creem em alguma coisa, acreditar e ter sua fé.

A liberdade de culto é a liberdade das pessoas de exteriorizarem as suas crenças (culto, liturgia procissão).

O Estado brasileiro é um Estado Laico, conforme prevê a CF.
É inegável que a religião representa um papel fundamental para o Estado brasileiro, assim como é inegável a força que a religião católica tem no Estado, principalmente em questões culturais, mas o Estado brasileiro não tem uma religião oficial.
Isso significa que o Estado não pode beneficiar e nem prejudicar determinadas religiões.

Lembrando que o Estado brasileiro não é anti-religião ele apenas não tem uma religião oficial.
O Estado deve se manter neutro sob o ponto de vista religioso.

É importante em um Estado Laico que os argumentos dados pelas autoridades públicas, sejam argumentos racionalmente justificáveis e não argumentos meramente religiosos.
Um argumento puramente religioso não pode servir como justificativa para pautar condutas dos poderes públicos (não pode pautar uma decisão judicial, não pode pautar a elaboração de uma lei) pois isso viola esta separação entre Estado e Religião.

No Brasil há uma série de feriados religiosos relacionados à igreja católica, ou seja, a maioria dos feriados são feriados católicos.

Pergunta: Será que em um Estado Laico, os feriados religiosos, nesta proporção, são aceitáveis com relação a separação entre Estado e Religião?
Será que o uso de imagens religiosas em locais públicos é adequado para um Estado que se diz Laico?

Quando se fala em Estado Laico (neutro) a ideia que devemos ter é que a religião é importante para a sociedade, o Estado deve proteger a manifestação religiosa, porém, ele (Estado) não pode prejudicar e nem beneficiar nenhum tipo de religião.