DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – 02

Direito à Privacidade:

Protege a: VIDA PRIVADA, INTIMIDADE, HONRA e IMAGENS DAS PESSOAS.

Esse Direito está previsto no Art.5º, inciso X da CF que diz “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Lembrando que os Direitos Fundamentais se expressão através de Princípios e esses princípios são aplicados através de uma ponderação, não através de uma subsunção.

A CF diz que é inviolável a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas. Isso significa que o Direito a Privacidade é um direito absoluto?

Nem o Direito a Vida, que é um dos mais importantes, não pode ser considerado como um Direito Absoluto, da mesma forma vale para o Direito a Privacidade.

Da mesma forma que a CF diz que o Direito a Vida é inviolável, e em algumas hipóteses, outros Direitos constitucionalmente assegurados podem prevalecer, no caso da privacidade teremos situações semelhantes. Hipóteses em que o Direito a Privacidade é afastado, ao menos parcialmente, para que outros valores que a CF consagra possam prevalecer.

Etapas da Ponderação para a aplicação dos Princípios:

De forma resumida, podemos dividir a ponderação em 03 etapas:

1º) identificar quais são as normas envolvidas naquela situação, quais são os princípios que trata daquele assunto que vai ser analisado e agrupar esses princípios (de um lado as normas que apontam para uma direção e de outro as normas que apontam para a direção oposta).

2º) análise do caso concreto, suas circunstancia e suas conseqüências (são fatores imprescindíveis para que se faça uma ponderação).

3º) ponderação, propriamente dita (balancear qual é o grupo de princípios que tem um peso maior).

Ex: Se a Liberdade de Informação deve prevalecer sobre o Direito a Privacidade de uma pessoa.

Obs: quanto maior for a intervenção em um determinado direito, maiores terão que ser os motivos que justifiquem esta intervenção. Então, para intervir em um determinado direito e afastá-lo, quanto mais eu afastar o direito, maior tem que ser os motivos que justifiquem o afastamento desse direito. Lembrando que o Principio da Proporcionalidade deve orientar toda e qualquer ponderação.

Critérios para a aplicação da ponderação:

1º) teoria das esferas :

a)Esfera da Publicidade:
- Fatos que já caíram no domínio público: Ex: aquilo que todos já conhecem, que é um fato histórico, já é um fato comentado. Isso não faz parte da esfera da privacidade, pois não é segredo pra ninguém, já que é de conhecimento público.
- Fatos que podem ser obtidos de outra forma lícita: Ex: questões que estão sendo discutidas em um processo judicial que não corra em segredo de justiça.
- Atos administrativos e atos praticados por agentes públicos em geral: Ex: os atos da administração pública, devem se pautar por vários princípios, dentre eles os do Art. 37, caput, da CF (Legalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência, etc), portanto, está na esfera da publicidade.

Pergunta: Quanto as gravações feitas contra Agentes Públicos - Será que um Agente Público pode alegar que sua privacidade foi violada?

b)Esfera da Privacidade:
B1- esfera pessoal (privada): é aquilo que não faz parte do domínio público e nem que interesse à sociedade de maneira geral, e sim que interesse apenas uma determinada pessoa. São aquelas questões em que a pessoa compartilha com os amigos, com os familiares.
Não são questões sigilosas, não são questões confidenciais, mas também não são questões que a pessoa queira sair por ai divulgando.

B2- esfera da intimidade: é uma esfera mais próxima do individuo, onde estão segredos pessoais, as confidencias.
Essa esfera da intimidade é protegida tanto quanto a da vida privada, mas é inegável, que na hora de fazer uma ponderação, atribuir um peso maior aquilo que faz parte da intimidade da pessoa, do que aquilo que faz parte apenas de sua vida privada.
Ambas estão protegidas, mas o peso de questões relacionadas a intimidade da pessoa tem um peso maior do que aquilo que esteja relacionada com a privacidade da pessoa.

Aspectos Subjetivos:

Quem são as pessoas envolvidas na suposta violação do Direito a Privacidade?

Geralmente, a Doutrina diferencia em 02 grupos: GRUPO DE PESSOAS COMUNS e GRUPO DE PESSOAS PÚBLICAS.

A proteção de pessoas públicas, obviamente, é menor do que a proteção de pessoas comuns.

Pergunta: Uma pessoa pública tem direito a proteção de sua privacidade? Poderia se falar em privacidade de uma pessoa pública?

Sem dúvida, a pessoa pública tem direito a proteção de sua privacidade, porém, essa proteção não é uma proteção tão forte quanto a proteção dada aquela pessoas que não são públicas. Pois a pessoa pública, a partir do momento que ela assume essa condição, ela está, ao menos tacitamente, “abrindo mão” de uma parcela de sua privacidade. Ela sabe que ao se tornar uma pessoa pública a privacidade dela não vai ser a mesma que de uma pessoa comum.

Vamos acrescentar um 3º grupo que será o GRUPO DOS AGENTES POLÍTICOS.

A proteção relacionada a essa pessoas deve ser, ainda menor do que a privacidade de um Jogador de futebol, um artista, etc (GRUPO DE PESSOAS PÚBLICAS).

Ex: uma doença grave e fatal em um artista de novela, não é de interesse do público, de maneira geral. Diferente quando se trata de um político pois isso pode interessar diretamente à sociedade (p.ex. As pessoas podem votar em uma pessoa que está com a vida contada e quando eleita, poderá ser substituída por outra).

Em que lugar ocorreu a violação da Privacidade?

Pergunta: O fato ocorrido em um local público está protegido pelo direito a privacidade?

Ex: um casal de namorados, em uma determinada praia, supostamente deserta, até mesmo em uma praia que não seja deserta, em momentos íntimos. O mero fato, deles estarem em um local público, aquilo poderia ser filmado, divulgado ou eles tem direito a privacidade?

Ex: Será que um artista que está fazendo sua caminhada diária pode ser fotografado, pode ser filmado?

É claro que quem está em um local reservado, tem uma proteção muito maior do que aquela pessoa que está em um local publico.

A questão é: se esta pessoa está em um local publico pode ser livremente filmada, fotografada, ou ela tem direito a sua privacidade?

Poderia um “Radar Eletrônico” fotografar as pessoas que estão dentro do veículo?
Existem restrições que são consideradas legitimas ao Direito a Privacidade e ao Direito a Imagem.

Uma dessas restrições legitimas são os “Radares Eletrônicos”, ou seja, os radares eletrônicos não são considerados violação ao Direito da Privacidade, assim como também não são consideradas indevidas as restrições feitas por uma “Câmera de Vigilância”.

As imagens captadas por uma “Câmera de Segurança”, também são restrições legítimas ao Direito da Imagem, ao Direito a Intimidade e ao Direito a Vida Privada.

É claro que uma imagem captada por uma “Câmera de Segurança” não pode ser, simplesmente divulgada sem nenhum motivo ou sem que haja um fundamento para isso. As imagens feitas por “Câmeras de Segurança” em principio não podem ser divulgadas, no entanto, se uma “Câmera de Segurança” flagra, p.ex., um crime, estas imagens podem ser divulgadas, pois ai existe um interesse na divulgação da imagem. Fatos criminosos não estão protegidos pelo Direito da Privacidade.

As FOTOS tiradas de pessoas comuns em um local público, pode ser colocada em um jornal, em uma revista ou isso fere o Direito a Privacidade?

Tem que ser analisada o tipo da foto e o contesto da reportagem. Em princípio, quando uma foto é tirada do LOCAL ou do EVENTO e eventualmente aparece alguém naquela foto, não há uma violação ao Direito da Privacidade. Quanto ao contexto da reportagem, se a foto for colocada em um inquestionável contexto HISTÓRICO, ANALITÍCO, CIENTÍFICO, nesses casos a violação do direito a privacidade é legítima, porque há outros interesses que justificam esta relativização da inviolabilidade do Direito da Privacidade e do Direito a Imagem. E também quando tratar de uma QUESTÃO DE INTERESSE PÚBLICO, questão esta onde o objetivo da matéria é divulgar uma matéria para esclarecer uma opinião pública.

A VIOLAÇÃO DA PRIVACIDADE é semelhante a você chegar no alto de uma montanha e pegar um travesseiro de penas e rasgá-lo. Por mais que você tente recuperar todas essas penas, ou seja, por mais que depois descubra que aquela noticia era falsa, que determinada pessoa era inocente, dificilmente você consegue reparar da forma devida. Sempre vai existir aquele que vai continuar achando que a pessoa era culpada. A informação aonde você denigre a imagem de uma pessoa tem uma repercussão muito maior do que aquela informação onde você desmente o acontecido.

PRIVACIDADE DE UMA PESSOA PÚBLICA EM LOCAL PÚBLICO:

Será que uma pessoa pública que esteja em um local público tem Direito a Privacidade?

Temos que primeiramente distinguir o INTERESSE PÚBLICO do INTERESSE DO PÚBLICO. O interesse público é aquela informação que contribui para o sistema político, é aquela informação relevante para a sociedade. O interesse do público é a curiosidade, de saber a fofoca da vida das pessoas. Dessa maneira, não existindo interesse público, a privacidade deve prevalecer.

Porém, não deve somente o interesse público na divulgação ser levado em consideração, mas sim também a EXPECTATIVA que a pessoa tem de ter privacidade naquele momento, p. ex., quando uma pessoa está fazendo compra em um mercado, ela não tem expectativa de privacidade, diferentemente quando uma pessoa está em uma academia aí sim ela teria uma expectativa de privacidade e teria que ter a sua proteção.

Das GRAVAÇÕES CLANDESTINAS:

A gravação clandestina é quando alguém é gravado, seja através de um telefone, seja através de um gravador de bolso, seja através de uma câmera escondida. Temos uma gravação onde a pessoa não sabe que está sendo gravada, não há o seu consentimento.

Essa gravação clandestina pode servir como prova em determinado processo ou seria uma prova ilicita?

Em regra, sendo a gravação feita de forma clandestina, ela é ilícita. Mas é aceita quando é feita pelo réu em processo penal em sua defesa.

Por que o réu para se defender pode se utilizar de uma gravação clandestina?

Fazendo uma ponderação entre o Direito a Privacidade e o Direito a Liberdade do réu, vê que tem peso maior a Liberdade do réu.

GRAVAÇÕES FEITAS CONTRA AGENTES PÚBLICOS.

O STF geralmente faz uma ponderação entre o Direito a Privacidade e os Princípios que regem a Administração Pública. Quando o ato é de um agente público, ele não está abrangido pela esfera da privacidade e sim da esfera da publicidade.

Então, um Agente Público, que esteja exercendo a sua função e que atue no exercício da função pública poderia ter imagens gravadas mesmo sem o seu conhecimento porque neste caso não haveria privacidade a se resguardar.

GRAVAÇÃO FEITA EM LEGÍTIMA DEFESA

Se você faz uma gravação sem o conhecimento da outra pessoa em legitima defesa, p. ex., uma gravação feita contra um sequestrador, contra um chantagista, contra um estelionatário, não há necessidade, nestes casos de dizer que a conversa está sendo gravada.

Essas gravações feitas em legítima defesa são admitidas como prova no processo.