DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – 04

Direito à Igualdade

O Princípio da Igualdade está consagrado na CF em seu Art. 5°, caput, onde diz “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguinte:”

Quando a CF diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, não significa que a lei não possa estabelecer distinções entre as pessoas.
O que deve ser considerado é os critérios adotados.

Quando se fala em Princípio da Igualdade, deve ser analisado se o critério adotado para adoção de determinada medida está a serviço de um fim constitucionalmente protegido.
Se o critério, cuja a adoção exija uma justificativa racional, estiver a serviço de um fim constitucionalmente protegido, em princípio esta distinção constitucional poderá ser feita.
O critério, só poderá ser admitido ser for um critério objetivo, razoável e proporcional.

Diferença entre IGUALDADE FORMAL e IGUALDADE MATERIAL.

A Igualdade Formal, também chamada de Igualdade perante a lei ou Igualdade Jurídica, exige que todos os seres de uma mesma categoria essencial seja tratada de forma isonômica, ou seja, pessoas que se encontram em uma mesma situação devem ser tratadas da mesma forma. Ex: Art. 5°, caput, CF

“Justiça é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporção de sua desigualdade”

A Igualdade Material, também chamada de Igualdade Substancial ou Igualdade Fática ou Real, fica clara quando se observa outros dispositivos constitucional, como por exemplo o Art. 3°, Inciso III, da CF que diz que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.
Quando a CF consagra uma série de direitos sociais nos arts. 7° e 8°, também há uma consagração da Igualdade Material, porque a finalidade dos direitos sociais é exatamente reduzir as desigualdades.
A igualdade material não exige apenas um tratamento igual para os iguais, ela exige uma atuação do Estado através de prestações jurídicas, através de prestações materiais para reduzir as desigualdades existentes.

Pergunta: Será que poderia, um edital de um concurso público, estabelecer critérios de admissão baseado em idade, baseado em sua altura, baseado em seu sexo, baseado em sua cor ou seria esses critérios inconstitucional?

O Art. 7°, inciso XXX, da CF, veda qualquer tipo de critérios para admissão baseado em sexo, cor, idade, etc.

Admite-se que um edital de concurso público adote determinados critérios, mas para isso, 02 exigências tem que ser atendidas:

1°) tem que existir previsão legal.
Só pode existir critério de admissão em um edital se houver previsão legal anterior a respeito daquele tipo ou critério de admissão.
Sem previsão na lei, o edital não pode estabelecer critérios para admissão.

2°)para que o critério de admissão seja considerado constitucional ele tem que ser decorrente da natureza das atribuições a serem exercidas, ou seja, só se justifica um critério de admissão baseado em altura, em idade, em estado civil, se este critério for decorrente da natureza das atribuições que aquela pessoa irá exercer, do contrário, ele não será considerado constitucional.

Súmula n° 683 do STF, fala que o limite de idade pode ser exigido em concursos públicos, desde que decorrentes da natureza das atribuições a serem exercidas.

Ex: Se houver um concurso público para agentes penitenciários de um presídio feminino, pode estabelecer critério de sexo.

Pergunta: O sistema de “cotas” é inconstitucional, viola o Princípio da Igualdade?

O sistema de “cotas” está relacionada as chamadas “Ações Afirmativas” que são politicas publicas ou de programas privados que visa beneficiar determinadas pessoas na tentativa de reduzir uma desigualdade.

Em princípio, as ações afirmativas, de uma forma geral, ela não são inconstitucionais, pelo contrário, as ações afirmativas ela estão ligadas a igualdade material, porque a finalidade dela é justamente diminuir as desigualdades. Elas estão a serviço de um fim constitucionalmente protegido.

Dessa maneira, não há que se falar em violação do principio da igualdade, ainda que se sustentem que haveria uma discriminação reversa, que ao beneficiar essas pessoas, acabaria por discriminar outras pessoas que não estariam incluídas no sistema de “cotas”.

Em determinadas situações, o sistema de “cotas” pode sim ser adotado, desde que os critérios da objetividade, da razoabilidade e da proporcionalidade sejam observados.

DESTINATÁRIOS DO PRINCIPIO DA IGUALDADE:

A igualdade perante a lei seria a igualdade com relação aqueles que vão aplicar a norma jurídica, ou seja, seria uma igualdade não dirigida ao legislador, mas sim, aos aplicadores do direito que devem aplicar a lei de forma igual para todos.

A igualdade na lei é dirigida, não só aos que aplicam o direito, mas também àqueles que elaboram as leis (ao legislador), ou seja, ela se aplica tanto ao legislador quanto ao judiciário, quanto ao poder executivo.

A CF, apesar de falar de igualdade perante a lei, ninguém discute que o principio da igualdade no Brasil se dirige a todos dos poderes públicos (ao legislativo, na hora de criar as leis, ao executivo, na hora de executar essas leis e ao judiciário, na hora de aplicar essas leis aos conflitos de interesses).

Com relação os poderes públicos, é inegável que o poder público por gerir uma coisa pública, tem que tratar todos da mesma forma, sem beneficiar e sem prejudicar.
Com relação aos particulares, temos 03 principais teorias:

1°)Teoria da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais:
É uma teoria do Direito Norte Americano, onde as doutrinas adotam o entendimento majoritário de que os direitos fundamentais são oponíveis apenas ao Estado e não aos particulares, ou seja, os direitos fundamentais só se aplicam às relações entre Estado e Particular e não entre particulares. Porém, atualmente, eles criaram uma outra teoria onde o objetivo é contornar essa situação, equiparando alguns atos dos particulares a atos estatais.
Essa teoria, no Brasil, não é muito aceita.

2°)Teoria da Eficácia Horizontal Indireta:
É a teoria predominante no Direito Alemão e é a a mais usada em todos os países que levam essa questão mais a sério.
Essa teoria parte da seguinte premissa: Se você permitir que um direito fundamental seja aplicado diretamente nas relações entre particulares, você acaba aniquilando a autonomia da vontade, desfigurando o direito privado.
É por essa razão que se defende na Alemanha que não poderia aplicar diretamente o direito fundamental a uma relação entre particulares, seria necessário uma intermediação legislativa.
É o chamado efeito irradiador dos direitos fundamentais, ou seja, os direitos fundamentais irradiariam seus efeitos nas relações entre particulares através do direito privado, evitando, assim, o subjetivismo, para evitar que o poder judiciário tenha uma margem de atuação muito ampla através dos princípios fundamentais.
Alguns autores do Brasil, defendem essa teoria.

3°)Teoria da Eficácia Horizontal Direita:
Essa teoria é adotada em países como Portugal, Espanha, Itália, etc.
Essa teoria defende que os direitos fundamentais, em determinadas situações, podem ser aplicado diretamente nas relações entre particulares, sem a necessidade da intermediação legislativa.
O STF, em algumas decisões, adotou essa teoria.

Caso Concreto: Decisão do Recurso Extraordinário n° 161.243 do STF – Esse recurso tratava da seguinte questão: Determinada companhia aérea adotava 02 estatutos diferentes (um estatuto para os empregados originários de uma determinada nacionalidade, que seria a nacionalidade daquela companhia aérea e outro estatuto para os demais empregados de outra nacionalidade).
Essa questão foi questionada no Supremo pois se questionou uma violação ao principio da igualdade por parte dessa empresa aérea.
O STF entendeu que realmente, apesar de ser uma relação inter privada, deveria ser aplicado o principio da igualdade e determinou que o estatuto que era exclusivo para os trabalhadores de determinada nacionalidade fosse estendido aos funcionários de outra nacionalidade.

Diante da realidade brasileira, deve ser adotada uma teoria que desse maior proteção aos direitos fundamentais, porque, no Brasil, temos uma relação de desigualdade muito grande entre as pessoas.
Quanto maior for a relação da desigualdade fática, maior deve ser a proteção dada ao direito fundamental em detrimento a autonomia da vontade.
Quando uma pessoa está numa situação fática de real igualdade, a autonomia da vontade deve ter um peso maior, agora, quando é uma relação, por exemplo de empregador e empregado, de a igualdade fática não existe, neste caso os direitos fundamentais devem ser maior do que o da autonomia da vontade.

A intensidade de aplicação, em relação aos particulares, não é a mesma intensidade em que se dá aos poderes púbicos. No caso dos particulares é fundamental que a autonomia da vontade seja levada em consideração.

Pergunta: Será que um estabelecimento aberto ao público poderia impedir a entrada de determinadas pessoas?

É um estabelecimento particular, assim, pode sim, o dono desse estabelecimento estabelecer determinados critérios para a entrada de determinadas pessoas neste local.
Sendo uma propriedade privada, nada impede que alguns critérios seja observados para que as pessoas possam frequentar esse estabelecimento.
Porém, deve ser analisado os critérios que está sendo estabelecido por esse proprietário. Se for um critério preconceituoso, é obvio que ele não poderia ser admitido, assim como critérios arbitrários, subjetivos, etc.

Ex: Em uma boate fica uma pessoa na porta escolhendo quem vai poder entrar de acordo com a roupa, de acordo com a aparência, etc. O critério usado neste caso é subjetivo, apesar de ser um estabelecimento particular, os critérios tem que ser objetivos (como proibir a entrada naquele estabelecimento de pessoas que estejam de chinelo, que estejam de bermuda).

Pergunta: Pode uma lei infraconstitucional estabelecer diferenças entre homens e mulheres?

A CF, em seu Art. 5°, inciso I, diz que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição.
Em principio, quem pode estabelecer uma diferença entre homens e mulheres é a CF, não caberia a lei diferenciar homens e mulheres.
No entanto, isso não significa que uma lei não possa estabelecer uma diferença de tratamento. Em alguns casos, como por exemplo a lei “Maria da Penha”, usou-se a finalidade de proteger a parte mais fraca.

O Código de Processo Civil diz que a mulher que ajuíza uma ação de alimentos pode ajuizar a ação no seu próprio domicilio, que é uma exceção a regra geral de ação ajuizada no domicilio do réu (esse alimento é para a própria mulher).
Quando a CF foi promulgada, houve uma grande discussão na doutrina se esse dispositivo teria sido ou não recepcionado pela CF.
Será que poderia o CPC dizer que a ação proposta pela mulher, no caso dos alimentos, poderia ser proposta no seu domicilio?
Desde que seja com a finalidade de atenuar desníveis e não de aumentar uma desigualdade, ou seja, desde que a lei não seja discriminatória, ela poderia sim, estabelecer uma diferença de tratamento. A igualdade material passa ai, pela redução das desigualdades existentes.