DIREITOS FUNDAMENTAIS – 05

Direito à Saúde

Os direitos sociais, econômicos e culturais são direitos de segunda geração porque surgiram no momento posterior aos direitos ligados a liberdade que são direitos de primeira geração.
Os direitos de segunda geração, como é o caso dos direitos sociais, estão intimamente ligados ao valor IGUALDADE, mas não é a igualdade formal, mas sim, a igualdade material.

Esses direitos sociais, econômicos e culturais são direitos que visam a redução das desigualdades existentes, são direitos criados para proteger os hipossuficientes, ou seja, os mais fragilizados, para que eles tenham uma igualdade real de condições com os mais favorecidos.

O fato dos direitos sociais terem um caráter positivo, ou seja, o fatos deles exigirem, não uma abstenção do Estado, mas sobre tudo uma atuação, através de prestações materiais, jurídicas, faz com que este direito tenha uma carga de eficácia menor do que os direitos que já vimos anteriormente.

Os direitos que vimos (vida, liberdade, igualdade em seu sentido formal principalmente, privacidade) são direitos que se houver uma boa vontade politica por parte dos governantes, podem ser implementados de forma razoavelmente fácil.
Já os direitos sociais não, eles demandam mais do que simplesmente uma boa vontade politica.

Pergunta: Por que reclamamos tanto da inefetividade de alguns direitos sociais consagrados na Constituição? Por que é tão difícil para o Estado implementar alguns direitos sociais e conferir a eles uma certa efetividade?

Quando eu me refiro aos direitos sociais eu estou referindo não só a Saúde, mas também a Educação, a Segurança Pública, a Moradia, ao Lazer, a Previdência, a Assistência Maternidade, o Trabalho, etc., que são aqueles previsto no Art. 6° da CF.

Os direitos sociais, muitas vezes, são individualizáveis, ou seja, temos cada pessoa com demandas diferentes de direitos sociais, o que as vezes torna difícil a implementação de determinados direitos, sem contar que o custo da implementação dos direitos sociais é mais elevado do que quando se fala em direitos individuais.

Os direitos sociais estão intimamente ligados às Políticas Públicas.
Todos os direitos sociais envolve um custo e para atender os custos destes direitos o Estado tem um orçamento.
Existe uma excasses de recursos por parte do Estado. O Brasil, com relação aos Países de primeiro mundo, tem uma situação econômica e uma excasses de recursos que não permite que ele possa realizar alguns direitos sociais da mesma forma que esses outros países às vezes, realizam. E isso não é só questão de boa vontade política, envolve custos e esse orçamento para arcar com esses custos é limitado e ai o Estado, muitas vezes tem que fazer opções de onde ele vai gastar determinado orçamento.

Pergunta: Será que o Judiciário é legitimamente capaz de intervir em questões relacionadas as política pública?

Esta questão envolve alguns posicionamentos favoráveis e outros posicionamentos contrários.
Basicamente, dois são os argumentos daqueles que entendem que não cabe a esta intervenção em matéria de politicas publicas.
O 1° argumento é a DEMOCRACIA: eles dizem que a democracia é a vontade da maioria e que cabe a maioria, através de seus representantes que são eleitos para isso, escolher quais são as prioridades, quais são os direitos que serão atendidos prioritariamente.
O 2° argumento é que a intervenção do judiciário viola o PRINCÍPIO DA SEPAREAÇÃO DOS PODERES: eles dizem que não seria a função do poder judiciário estabelecer politicas publicas, isso seria função do legislativo e do executivo.

Hoje esse posicionamento não encontra uma grande aceitação na doutrina. As jurisprudência brasileira tem entendido que o poder judiciário ele pode sim intervir em matéria de politicas públicas.
Há várias decisões no Brasil obrigando o Estado fornecer medicamentos, a fornecer a internação de determinadas pessoas, etc.

Os argumentos de quem defende essa intervenção é basicamente:

O 1° argumento é a FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: eles sustentam que na verdade o que o judiciário faz nada mais é do que cumprir com o que está na Constituição.
Defendem que a CF tem um caráter normativo e ao assegurar o direito a saúde ela estaria possibilitando que o judiciário efetivasse esse direito através de suas decisões, obrigando que a CF seja cumprida.
O 2° argumento é de que A DEMOCRACIA NÃO ENVOLVE APENAS A VONTADE DA MAIORIA: quando se fala em democracia envolve também a fruição dos direitos básicos. A democracia não é apenas a vontade da maioria, não apenas o que a maioria quer, a democracia passa também pela fruição dos direitos para as pessoas menos favorecidas.
O 3° argumento é o DÉFICIT REPRESENTATIVO: fica muito claro nas pesquisas de opiniões públicas a respeitos dos nossos governantes. Com poucas exceções, mas temos um grande deficit de legitimidade, sobre tudo quando se fala em representantes do legislativo.

Na posse do Ministro Gilmar Mendes como presidente do Supremo, o Ministro Celso de Melo fez um cometário sobre as críticas que estavam sendo feitas sobre o ativismo judicial no STF. Ele disse que quando você tem poderes públicos omissos, fracos, que não cumpre o que a CF determina, o Poder Judiciário tem que atuar com maior força. O ativismo judicial nesses casos muitas vezes é necessário para que essa omissão, para que este retardamento indevido da CF não continue ocorrendo.

É importante lembrarmos que não é a função do Judiciário, a função para definir politicas publicas é uma função atribuída inicialmente ao legislativo e ao executivo, eles que foram eleitos para essa finalidade. O judiciário pode intervir, porém, ele pode intervir apenas em determinadas situações.
A aplicação do Direito é jurisprudência, ou seja, prudência na aplicação do direito. Nem sempre essa prudência na aplicação do direito ocorre, às vezes, há um certo ativismo além do ativismo necessário para aquela determinada situação.

É inegável que após a CF/88 o Poder Judiciário passou a ter uma força institucional maior do que ele tinha antigamente, a CF ampliou essa margem de atuação do Poder Judiciário.

Esta intervenção do judiciário tem causado uma verdadeira revolução nas questões orçamentárias, para termos uma ideia dessa revolução orçamentária temos como exemplo o Estado do Rio Grande do Norte, que gastou, só com pagamento de decisões judiciais que determinaram o fornecimento de medicamentos de alto custo que não estavam na lista do Ministério da Saúde, R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) entre Janeiro e Abril de 2007, ou seja, se nós temos no Estado do Rio Grande do Norte este gasto, imagine este gasto transportado para o restante do Brasil em relação a todos os Estados.

Esta atuação do Judiciário tem que ser discutida, porque se esta verba está sendo destinada para as pessoas, ela está sendo retirada de algum lugar, e está ai a questão, de onde ela está sendo retirada? Será que o Judiciário é o poder mais adequado para fazer com que os Direito Sociais sejam efetivamente usufruídos pelas pessoas? Será que no Brasil o acesso a Justiça permite que o Judiciário realmente distribua o Direito a Saúde de uma forma igualitária ou será que ele acaba privilegiando aquele que tem mais recursos e tem como ter acesso a justiça?

Se há duas demandas legítimas quem deve optar por qual das demandas é o legislativo e o executivo porque a definição de politicas publicas não é função primordial do judiciário. No entanto se há uma demanda que não é legítima diante de outra legítima, neste caso, o judiciário pode e deve intervir.
Ex: Imagine uma pequena cidade do interior aonde existem 10 escolas públicas nas quais 5 delas estão na fase de construção (5 estão ocupadas e 5 ainda não foram ocupadas porque ainda não foram terminadas). Entra um novo prefeito e ao invés dele dar continuidade a obra, ele pega a verba da educação e constrói mais 5 escolas.
Será que essa demanda seria legítima? Será que neste caso o Poder Judiciário poderia intervir?
Quando o Poder Público age de forma arbitrária, desproporcional ele está agindo de forma incompatível com a CF.
A discricionariedade não corresponde a arbitrariedade. A Discricionariedade pressupõe limites estabelecidos pela CF. Quando os Poderes Púbicos exorbitam os limites Constitucionais, eles não podem alegar que aquele ato é um ato discricionário porque a CF não admite que atos discricionários sejam arbitrários, desproporcionais.
Dessa forma o judiciário não só pode como deve intervir nesses casos.

Existe alguns critérios que são usados para tentar reduzir essas desigualdades geradas por essas decisões judiciais.
Para que uma demanda de Direitos Sociais possa ser considerada legítima, seria necessário que essa demanda fosse uma demanda universalizada a todos que se encontra naquela determinada situação.
O magistrado teria que verificar se o Estado tem como atender a todos que se encontram nesta situação. Se o Estado tiver como atender a pessoa tem o direito de que sua demanda seja atendida, agora, se o Estado não tem como atender a todas as pessoas, não seria justo ele atender somente à determinada pessoa, pois como fica o principio da igualdade?
Existe uma expressão que a doutrina adota que se chama Reserva do Possível, ela está intimamente relacionadas as limitações que o Estado possui. Existem dois aspectos da Reserva do Possível que podem ser analisados: o Aspecto Jurídico que é as questões orçamentárias onde o Estado para poder ter um determinado gasto ele tem que ter a previsão orçamentária para isso e o Aspecto Fático onde o Estado tem um orçamento limitado, os recursos são escassos e se começa a tirar de forma desproporcional ficará difícil de controlar.
Nem sempre a justiça é feita, parece que está havendo justiça naquele caso, mas na verdade está sendo gerada uma injustiça em casos anteriores.
Uma decisão dessa questão da Reserva do Possível está na ADPF n°45 STF relator Ministro Celso de Mello.
Outro aspecto é o chamado Minimo Existencial que é um subgrupo dentro dos Direitos Sociais criado para ter mais efetividade a estes direitos.
Quanto mais é ampliado formalmente os Direitos Sociais maior é o risco que tem desses direitos não terem efetividade. Quanto maior o número de direitos que se assegura maior é o risco de se ter vários direitos no papel mas que na pratica não são efetivados, mas o Minimo Existencial surgiu com essa finalidade proteger aqueles direitos que são indispensáveis a vida humana com dignidade, direitos pelos quais uma pessoa não poderia falar que sobrevive com dignidade.
Não basta apenas analisar se a pessoa tem ou não aquele direito, é fundamental analisar outros aspectos.

Fala se muito hoje em Princípio da Vedação do Retrocesso Social que significa um impedimento para que os direitos sociais que foram conquistados sejam objetos do retrocesso. A vedação do Retrocesso Social nada mais é do que a manutenção da concretização de um direito social.
Os direitos sociais são direitos abertos, são direitos que pela sua própria natureza devem ser concretizados pelo legislador para que os mesmo decidam quais são as prioridades dentro de cada momento.
Não é a CF que deve concretizar os direitos sociais, isso é uma função do legislador.
Há quem sustente que uma vez concretizados esses direitos não poderia haver um retrocesso, ou seja, se os poderes públicos atingiram um certo nível de concretização de um direito social, esse nível de concretização teria que ser mantido porque ele passaria a integrar o próprio direito social.
Mas também há posicionamentos no sentido de que deveria proteger o núcleo essencial, não poderia haver uma redução arbitrária, mas as escolhas caberia aos Poderes em cada época e em cada sociedade.